2005年4月12日，北京市高级人民法院开庭审理冯骥才等侵犯李振盛摄影作品著作权上诉案。随着冯骥才提起上诉，摄影家李振盛状告作家冯骥才侵权案又掀起新波澜。 2004年12月17日，北京市第二中级人民法院就李振盛状告冯骥才《一百个人的十年(插图本)》侵犯其“文革”历史照片著作权一案做出判决认定：冯骥才对该书使用涉案照片的行为具有主观过错，涉案侵权，应当承担民事责任。 12月18日，正在美国纽约讲学的原告李振盛接受了记者越洋电话采访。他说，法院判定冯先生涉案侵权行为，说明我国的法律加强了对著作权的保护力度，说明我国法律最终会公正地保护公民的合法权益。他和冯先生都是在以不同的方式致力于记录和研究“文革”历史，应当说他们是殊途同归的“志同道合者”。同时，他们也分别在进行国际文化交流活动，他们之间并无个人恩怨。前后十年，他两次依法对冯先生的侵权行为提起诉讼，完全不是意气之争，而是要通过诉讼讨一个公道，依法维护文化市场的正常秩序。 12月28日，冯骥才因不服北京二中院的一审判决，向北京市高级法院提起上诉，请求：一、撤消一审判决中对上诉人的判决，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；二、被上诉人承担二审相关诉讼费用。 2005年4月12日上午9时，备受海内外关注的冯骥才侵犯李振盛摄影作品著作权上诉案，在北京高院开庭审理。 上诉人冯骥才依然是由其代理人、中国版权保护中心“专职从事摄影著作权保护的工作人员”来斌，及代理律师牛同栩、牧童之春文化公司张明三人到庭。被上诉人李振盛刚刚从美国纽约飞返北京，还来不及转换时差就与代理律师陈俊一起出庭应诉。 李振盛的代理律师陈俊就冯骥才由中国版权保护中心工作人员担任代理一事指出：本案虽然属于个案的二审，实际上是十二年前诉讼的延续。十多年间，中国的著作权法律有了长足的发展，李振盛的摄影作品和冯骥才的文字作品都经受了时间与历史的考验，受到国际社会的广泛认同与肯定。而保护摄影者合法权益的观念问题，仍然没有得到深入的澄清和解决，在本案中最直观、最感性的表现就是，保护版权人利益的版权人集体组织的工作人员，竟然坐到了侵权嫌疑人的代理席上了！这当中就有权益观念、职业伦理冲突的问题。 审判长刘辉在确认冯骥才的第一代理人来斌是以公民身份代理，而不是以中国版权保护中心工作人员的身份代理后，准许其作为代理人参加诉讼。 在庭审陈述中，上诉人请求撤消一审判决中对上诉人的判决，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；请求由被上诉人承担二审相关诉讼费用。其事实和理由是：一、一审判决对由谁策划、汇编、出版《十年(插图本)》谁选用涉案照片的关键事实认定不清，并存在严重错误。二、一审判决对上诉人主观有过错的认定含混不清，严重违背案件事实，并且没有任何法律依据。三、一审法院对类似案件的判决应对上诉人产生的影响的判断没有法律根据，并且极不合理。四、一审判决中还存在若干严重错误。上诉方认为“本案一审对上诉人的判决，事实认定错误，适用法律不当，依法应当全部撤消”。 李振盛针锋相对地指出，从本案上诉请求和理由来看，上诉人对自己的行为没有正确的认识，对一审判决所包含的“法言法语”也没有正确地理解。他认为，“本案一审事实清楚，适用法律正确，依法应当维持原判、驳回上诉请求”。 陈俊律师认为，本案基本事实清楚。不论上诉人如何界定“选用”、“选取”、“过错”的概念，不论上诉人在图书的策划、付印时是否在国内、是否参与，也不论上诉人在出版合同中如何约定图片问题，认定冯骥才应承担侵权责任的基本事实确定无疑。 陈俊律师指出上诉人存在六点认识错误：其一、没有认识到公民作为著作权人在创作、出版环节中的主体地位。法律规定公民有出版自由权，而不是出版单位有出版自由权。其二、发行不仅仅限于 “卖书”。上诉人认为，自己不卖书，自然不可能发行，因此，不应当判令其“不得发行”涉案图书。我国著作权法规定，发行是指“以出售或赠予方式向公众提供作品的原件或者复制件”。冯先生主张“不会自己发行”这个假设，在情理上有可能讲得通，在法律上却未必。其三、没有行动不等于没有侵权行为，不等于不承担责任。民法上的“行为”概念包含作为和不作为，没有行动可能构成民法上的“不作为”；上诉人以“策划、付印时不在国内”为由否认存在侵权行为，进而主张不承担责任是错误的。没有行动，也可能承担责任，比如，监护人没有行动，也应承担由其监护的未成年人故意侵权行为的法律后果。知识产权领域尤其显著，比如，文艺晚会的组织者可能并不参与实施某个节目的具体表演内容，当演员侵犯他人歌词著作权时，应由组织者，而不是演员（侵权行为实施者）承担侵权责任。其四、合同因其相对性特点，不能作为“挡箭牌”。基于合同的抗辩只能针对合同对方，而不能针对第三人。其五、种“瓜”得“豆”，不能将责任全部推到“播种机”上。其六、“汇编”还是“剽窃”？根据我国著作权法规定，汇编是“汇集、编排自己或者他人同意的作品或作品片段，形成新作品”的行为。汇编他人作品应当经过许可，且不应侵犯他人著作权，比如署名权、获得报酬权利。本案中，上诉人所指“汇编”，实为“剽窃”：隐去作者姓名，视同己出，谓“剽”；不通知权利人，私下进行，谓“窃”。 法庭调查紧紧围绕两大焦点问题展开。一是，冯骥才在出版《十年(插图本)》一书过程中，照片与文字之间的关系构不构成汇编作品？冯骥才是否从事了涉案照片的选取与审定？二是，李振盛指控冯骥才在本案中侵犯了摄影作品著作权依据是什么？上诉方称冯注意著作权问题“足够谨慎”的依据是什么？ 上诉方声称，《十年(插图本)》中的图片选取、大小位置、版式安排等工作，都是由时代文艺出版社和牧童之春公司进行的，冯骥才从来没有参与。他仅提供了文字作品，即把自己的短文汇集起来使用，从未提供过什么图片。当时，冯骥才在维也纳访问，因非典延至当年七月初回国的。冯骥才也没有要出版社写上他著的编的，没有明确要求。 上诉方强调说，冯骥才在出版社及策划人与其联系的过程中，明确询问过照片来源，提醒注意照片著作权问题；冯在出版合同中对图片版权问题进行了约定，要求出版社及策划人予以解决。冯的这些提示、提醒说明其“足够谨慎”。 被上诉人李振盛反驳说，他有证据证明冯骥才对图片使用是清楚的是知情的：一是有电话录音为证；二是有2005年2月22日《法制早报》的独家专访为证 。这篇文章的题目是：《冯骥才：官司我输得不明白》，冯骥才在答记者问时明确说出他“参与选取图片”。冯骥才在该文中对记者这样说道： “冯骥才：这本再次出版的《一百个人的十年》一书中共使用了250多张老照片。当时我是从红旗出版社的《共和国相册》里选了4张，上面也没有署名。我事后才知道，早在1999年红旗出版社就因为这几张照片被李振盛起诉过。” 这篇文章见报后，冯骥才至今没有发表声明指责《法制早报》所载与事实不符，足以证明他是参与了的，事前事后都是知情的。 李振盛还指出，《十年(插图本)》侵权使用的照片远非他的4幅，全书侵权了“250多张老照片”！冯骥才先生身为全国文学艺术联合会副主席，理应模范地带头遵守并维护国家著作权法，率先保护众多文艺工作者的著作权。遗憾的是，他却带头违犯著作权法，一再侵犯他人著作权。当他看到《十年(插图本)》样书时，那么多的照片无一署名，他竟熟视无睹，没有提出任何异议，明显地认同了这种故意侵权行为，这更说明他在著作权问题上根本谈不上“足够谨慎”！ 接下来，李振盛在征得审判长同意后，当庭用笔记电脑播放了题为“李振盛与《十年(插图本)》责编张明先生的通话录音”。 法庭辩论阶段，上诉人代理强调，明确侵权责任要实事求是，该是谁侵权的就该谁承担侵权责任。本案侵犯了被上诉人李振盛摄影作品著作权的是时代文艺出版社和牧童之春公司，而不是上诉人冯骥才。维权搞扩大化并不能真正维权，不能真正维护市场秩序。上诉人作为文字作者不应承担出版社和牧童之春公司应该承担的任何责任。 李振盛指出，冯骥才是《十年(插图本)》一书的唯一著作权人，他享有包括文字与插图在内的全书的著作权，而他所领取的版税，即上诉代理人所指的8%版税，是由文字与图片在内的全书定价来计算的。所以，他在享受上述权利的同时，也应承担因该书侵权而产生的连带责任。尽人皆知，如果一部文字作品中出现淫秽、反动等照片插页时，该书的版权人在明知的情况下是一定要承担法律责任的。 李振盛代理律师陈俊指出，一审法院判决冯骥才应承担侵权的民事责任，法律根据是充分的： 第一、是根据雇主责任原则，出版单位通过介入著作权人传播作品的活动，确立其存在价值，是著作权人与文化消费者之间的桥梁之一。出版单位的作用是功能性的，即广义的受雇佣人。只是这个受雇佣人的身份特殊，带有国家专营机构的色彩。因处分、受让著作权人之著作权或其部分权能，与其他权利主体之间的冲突、侵权责任，应当以授权者为雇主，由其承担民事责任，出版者在其法定合理注意义务范围内承担责任。 因此，分析上诉人是否应当承担侵权责任问题，需要更多地考察文化生产方式，根据不同效力等级的法律原则：宪法、著作权法、民法通则、合同法、司法解释和一般惯例，确定本案应当适用的规范。上诉人错误地固守了传统民法理论中“侵权责任四要件” 理论——主观过错、客观行为、危害后果、行为与后果之因果关系。 第二、是本案应适用转承责任的归责原则。现代民法不完全执行“自责自负”原则，在特定情况下，基于法定或者当事人在先行为，行为人应当对他人的行为负责，前述雇主责任就是一种转承责任。 著作权人授权他人为一定行为，当该行为侵犯他人著作权时，授权人至少应当承担雇主责任；如有进一步证据，受委托人还有可能承担补充的协助侵权责任。 第三、是利益衡平考察。运用经济分析的方法演示法律问题，有助于我们发现法律原则和确定法律责任。从利益衡平的角度看，上诉人的使用行为构成了类似反向假冒商标的不正当竞争，有关当事人为了发行单位、出版单位，乃至版权人利益，利用“插图版”宣传以达到增加单本售价和销售量的目的。一审被诉当事人的行为损害了被上诉人的经济利益，属于一种“搭便车”的侵权行为，而上诉人正是受益人。 总之，一审判决依照雇主责任之归责原则判令上诉人承担侵权责任，并无不当。 法庭辩论结束后，审判长征求双方意见，是否同意当庭调解，因冯骥才代理人予以拒绝而未果。审判长宣布休庭，择日宣判。 | 
